Lundi 23 avril 2007
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L'ESSENTIEL Conciliation En période de campagne électorale, la question de l'engagement personnel du
fonctionnaire est renouvelée et sa complexité accrue : il s'agit alors de concilier la liberté d'accès aux fonctions électives et la neutralité exigée par le service. Déontologie et Code Militant
ou candidat, le fonctionnaire doit clairement distinguer la campagne électorale de ses fonctions pour éviter tout risque pénal, disciplinaire, financier ou électoral, en respectant strictement
les principes déontologiques et ceux posés par le Code électoral.
L'engagement personnel pour une cause particulière exprime, par nature, un refus de l'impartialité. Le service de l'intérêt
général exige, par essence, le respect de la neutralité. Comment, dans ces conditions, peut-on être un fonctionnaire militant ?
Cette question générale est renouvelée en période de campagne électorale, lorsque le fonctionnaire souhaite participer à la promotion d'un candidat, voire se porter candidat lui-même. En effet, les droits et obligations prévus dans le statut général des fonctionnaires ne sont pas les seules bornes légales de l'intervention d'un fonctionnaire en campagne : les règles spécifiques de la période préélectorale constituent d'autres chausse-trappes à éviter.
I. Le fonctionnaire militant
Le fonctionnaire qui jouit de la liberté d'opinion et d'expression peut décider de faire campagne pour un candidat (A), mais il risque également, de par ses fonctions, d'être contraint de faire campagne pour l'élu sortant, sous couvert du principe d'obéissance hiérarchique (B).
A. Militant volontaire
Rien dans le statut de la fonction publique n'interdit à un fonctionnaire de soutenir un candidat qui se présente à un mandat électif. Il doit néanmoins prendre des précautions afin de ne pas être sanctionné sur le plan disciplinaire (1) ni risquer de compromettre l'élection du candidat qu'il soutient (2).
1. Un risque disciplinaire pour le fonctionnaire
L'article 6 de la loi du 13 juillet 1983 portant statut général de la fonction publique garantit aux fonctionnaires la liberté d'opinion puisqu'il dispose qu'« aucune distinction ne peut être faite entre les fonctionnaires en raison de leurs opinions politiques ». Ils sont donc tout à fait libres de ne pas soutenir l'exécutif de la collectivité pour laquelle ils travaillent et qui briguerait un autre mandat.
Serait annulée pour détournement de pouvoir toute décision de l'autorité réélue qui n'aurait en réalité d'autre but que de sanctionner le fonctionnaire qui ne l'aurait pas soutenu lors de la campagne électorale (1), qui aurait soutenu une position contraire (2) ou qui appartiendrait à un groupe de l'opposition (3).
Mais les fonctionnaires ont également la liberté de soutenir un candidat et même de faire campagne pour lui, à condition de faire preuve de prudence dans l'extériorisation de leurs opinions politiques dans la mesure où, pendant le service, ils sont tenus à une obligation de neutralité et, en dehors de service, à un devoir de réserve.
L'obligation de neutralité
Le service public est régi par le principe d'égalité dont le corollaire est la neutralité. L'impartialité des agents publics conditionne donc nécessairement celle du service. Dès lors, les fonctionnaires ne doivent pas faire état de leurs convictions en exposant, par exemple, dans leur bureau ou dans les bâtiments publics des objets à caractère politique (4).
L'obligation de neutralité interdit encore à un fonctionnaire d'utiliser sa messagerie électronique professionnelle à des fins étrangères au service (5), a fortiori, à des fins de propagande (6). Il lui est également interdit de distribuer des tracts pendant ses heures de service (7) ou d'organiser des réunions politiques dans les locaux de travail (8).
Le devoir de réserve
Qu'ils soient en service ou en dehors du service les fonctionnaires ne doivent pas tenir des propos de nature à jeter le discrédit sur l'administration, à porter atteinte à la dignité ou au prestige de la fonction ni à créer des tensions au sein du service. S'ils disposent du droit de libre commentaire (9), il leur incombe de faire preuve d'une certaine retenue.
La jurisprudence est ainsi venue limiter le droit d'expression des agents publics en les soumettant à un devoir de réserve (10). La violation de cette obligation, passible de sanction disciplinaire, s'apprécie in concreto « au regard de divers critères, notamment de la place de l'intéressé dans la hiérarchie administrative, de la nature des fonctions exercées, des circonstances dans lesquelles se sont produits les faits en cause et de la publicité dont ils ont pu faire l'objet » (11).
En militant pour un candidat, un fonctionnaire doit veiller à ne pas montrer ouvertement son hostilité à l'élu sortant (12), il ne peut critiquer violemment son action (13) ou tenir des propos outranciers ou diffamatoires (14). Dans tous les cas, il ne doit pas excéder les limites de « la polémique à caractère politique » (15) ou de la « propagande électorale » (16).
En outre, le fonctionnaire doit garder à l'esprit que la procédure disciplinaire est imprescriptible, ce qui signifie que des faits, commis plusieurs mois ou années auparavant, peuvent toujours être sanctionnés. Il ne s'agirait donc pas, pendant la campagne, de critiquer en termes injurieux ou diffamatoires des conseillers de l'opposition en s'abritant derrière l'élu sortant qui s'engagerait à ne pas déclencher de poursuites disciplinaires. En effet, s'ils venaient à être élus, les conseillers de l'opposition pourraient convaincre la nouvelle autorité de saisir le conseil de discipline pour sanctionner le manquement de l'agent à son devoir de réserve. Ainsi, un agent ayant participé à la conception d'une bande dessinée diffamatoire à l'encontre de l'opposition a pu être sanctionné, après le changement de majorité (17).
2. Un risque électoral pour le candidat
La participation des fonctionnaires territoriaux à la campagne d'un candidat fait courir à ce dernier deux types de risques.
L'article L.50 du Code électoral
Aux termes de l'article L.50 du Code électoral : « il est interdit à tout agent de l'autorité publique ou municipale de distribuer des bulletins de vote, professions de foi et circulaires des candidats ». Sont donc concernés par cette interdiction, les fonctionnaires, qu'ils soient titulaires ou stagiaires, les agents contractuels de droit public ainsi que les agents de droit privé. Toutefois, le juge interprète strictement l'interdiction posée à l'article L.50.
Tout d'abord, le type de documents qu'il est interdit à l'agent de distribuer est étroitement défini. Seuls les documents qui contiennent un élément de « polémique électorale » sont concernés. Ainsi, une délibération du conseil municipal n'entre pas dans le champ d'application de l'article L.50 si elle ne vise que des personnes non candidates (18). Il en va de même d'un bilan de mandat qui se limite à « une énumération, en termes mesurés, des actions entreprises par la municipalité » s'il est dépourvu de toute polémique électorale (19).Ensuite, pour être contraire au Code électoral, la distribution doit concerner une circulaire émanant « des candidats ». Le juge a ainsi considéré qu'une lettre d'un maire, non candidat aux élections cantonales, n'était pas au nombre des documents qu'il était interdit aux agents de distribuer (20).
Enfin, le Conseil d'Etat considère que les agents doivent « se réclamer de leurs fonctions » pour tomber sous le coup de l'interdiction. S'ils agissent « en leur nom personnel », l'article L.50 ne sera pas méconnu (21).
En tout état de cause, l'infraction à la règle posée par l'article L.50 n'entraînera pas l'annulation de l'élection si l'effet de la distribution sur l'écart de voix entre les candidats s'est révélé insusceptible d'entraîner une modification des résultats, ou si les autres candidats ont eu la capacité de répondre au tract. Le juge de l'élection pourra qualifier la distribution de « regrettable » tout en constatant qu'elle n'est pas de nature, à elle seule, à altérer la sincérité du scrutin (22).
L'article L.52-8 du Code électoral
La participation des fonctionnaires territoriaux à la campagne électorale est également susceptible de tomber sous le coup de l'interdiction posée à l'article L.52-8 du Code électoral qui dispose que « les personnes morales, à l'exception des partis ou groupements politiques, ne peuvent participer au financement de la campagne électorale, ni en lui consentant des dons sous quelque forme que ce soit, ni en lui fournissant des biens, services ou autres avantages directs ou indirects à des prix inférieurs à ceux qui sont habituellement pratiqués ».
Or les collectivités locales sont des personnes morales et l'utilisation gratuite des moyens de la collectivité pour la campagne d'un candidat constitue un « don » interdit (23).
Dans les communes et cantons de plus de 9 000 habitants, le candidat qui bénéficierait d'un tel don dans l'année précédant l'élection (soit depuis le 1er mars 2007 pour les élections municipales et cantonales) encourrait le rejet de son compte de campagne et l'inéligibilité pour un an pour l'élection concernée. Dans les autres circonscriptions, son élection pourrait être annulée sur le même fondement (24).
Aucun moyen de la collectivité ne doit être mis à la disposition du candidat, qu'il soit matériel (25), immatériel (26) ou humain. Aucune personne morale (collectivités, EPCI, syndicats mixtes, établissements publics) n'échappe à cette interdiction, ni aucune élection, pas même l'élection présidentielle, le compte d'un candidat à l'élection de 2002 ayant été rejeté du fait de la participation « significative » d'un agent municipal à la campagne (27).
Toutefois, pour être sanctionné, l'avantage en nature que constitue la participation d'un fonctionnaire à la campagne doit remplir plusieurs conditions.
Tout d'abord, il doit être consenti par la collectivité : le juge considère qu'il ne peut y avoir de « don » de personne morale sans le consentement des dirigeants de celle-ci. Ainsi, n'a pas bénéficié d'un don interdit le candidat qui a obtenu le concours, pour l'organisation de sa campagne municipale, d'un chargé de mission affecté au groupe des élus de l'opposition au sein du conseil général, cette collaboration ayant eu lieu « à l'insu du département » (28).
Ensuite, la participation du fonctionnaire doit être établie. Ainsi, le juge refuse de déduire l'utilisation des moyens humains de la collectivité de la seule circonstance que le numéro de téléphone du candidat au conseil général était mentionné sur ses documents de campagne (29), puisqu'il était permis de penser que le candidat y répondait lui-même.
De plus, pour que le don interdit soit constitué, l'agent doit avoir agi pendant ses heures de service (30). Il importe donc d'établir une étanchéité parfaite entre le temps de service et le temps de militantisme. Ainsi, n'est pas constitutif d'un avantage en nature accordé par la commune à la campagne d'un candidat le concours d'un agent public bénéficiant « d'autorisations d'absence au titre des jours de récupération qui lui étaient dus par la mairie » (31) ou placé en congé annuel (32).
Enfin, l'agent doit avoir participé directement à la campagne d'un candidat, et non à des activités politiques générales. Ainsi, même s'il est établi qu'un fonctionnaire municipal s'est indûment livré à une activité militante au profit d'un parti pendant ses heures de service, cette circonstance ne constitue pas une irrégularité au regard du droit électoral, « dès lors que ce concours était apporté à une formation politique » et non directement à la campagne du candidat (33).
Examinant l'ensemble de ces critères, le juge a prononcé l'inéligibilité d'un conseiller général sortant au motif que plusieurs agents rétribués par le département avaient concouru à sa campagne (34).
Lorsque l'octroi de l'avantage est avéré, se pose la question de l'évaluation de son montant. Dans un premier temps, le juge de l'élection avait considéré que cet avantage ne devait pas être évalué « par référence à une quote-part du traitement perçu de la commune par ces agents mais en fonction du coût usuel des prestations correspondantes » (35).
Mais, en 2002, le juge a opté pour une méthodologie plus pratique, en affectant au compte du candidat une quote-part du temps de travail de l'agent, en l'espèce 20 % des salaires et charges pendant trois mois, puis deux tiers de ces salaires et charges, pris en charge par la collectivité (36).
C'est à cette aune que doit être examinée la possibilité pour un agent d'être désigné mandataire financier du candidat. L'agent ne doit pas être le suppléant du candidat aux cantonales ni un colistier aux municipales et il ne saurait être rémunéré pour sa mission de mandataire, l'article 25 de la loi du 13 juillet 1983 prohibant le cumul d'un emploi public avec une activité privée lucrative. Surtout, s'il était avéré que ce fonctionnaire a accompli certains actes de sa fonction de mandataire pendant ses heures de service, le « don » interdit serait constitué. Or, le mandataire est particulièrement « suivi » depuis la banalisation des modes de paiement électronique : le jour et l'heure précis de ses interventions apparaîtront à la seule lecture des documents comptables. La nomination d'un fonctionnaire comme mandataire, pour être autorisée, est donc risquée.
B. Le fonctionnaire militant malgré lui
En vertu de l'article 28 de la loi du 13 juillet 1983, les fonctionnaires territoriaux sont soumis à un devoir d'obéissance. S'ils ne se conforment pas aux instructions de leur supérieur hiérarchique, ils sont passibles de sanctions disciplinaires. Pour autant, cet article prévoit de manière expresse qu'un fonctionnaire peut, voire doit, désobéir à la double condition que l'ordre soit manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public.
L'ordre manifestement illégal est celui qui tombe sous le sens de tout agent normalement informé. Pour apprécier si l'agent avait connaissance du caractère manifestement illégal de l'ordre donné, le juge tient compte de la nature de ses fonctions (37), de son ancienneté ou de son expérience et des circonstances de fait.
Cela étant, la légalité d'un ordre n'est pas toujours facile à appréhender, notamment lorsqu'il existe une discussion juridique. A titre d'exemple, il ne fait aucun doute que l'ordre donné par le maire à l'un de ses agents de distribuer des tracts à caractère politique est manifestement illégal en ce qu'il tombe sous le coup de l'article L.50 du Code électoral. En revanche, il peut être délicat pour un agent de déterminer si la campagne de communication dont le maire lui confie la préparation est, ou non, une « campagne de promotion publicitaire » interdite par l'article L.52-1 du Code électoral.
Si le fonctionnaire discerne le caractère manifestement illégal de l'ordre qui lui est donné, il ne pourra refuser d'y accéder que s'il estime qu'il est, en outre, de nature à compromettre gravement un intérêt public.
Cette notion n'est pas définie. Toutefois, il semble possible de considérer qu'est de nature à compromettre gravement un intérêt public un ordre qui aurait pour conséquence de porter atteinte au fonctionnement des services publics ou à la bonne gestion des deniers publics (38).
Le Conseil d'Etat a ainsi admis qu'un agent à qui il était demandé d'attribuer des allocations chômage à des personnes ne remplissant manifestement pas les conditions requises, mais ayant protégé le maire pendant les élections, devait désobéir (39). De même, il a considéré que le policier qui, sur ordre de la hiérarchie, avait remplacé une pierre précieuse qui avait disparu d'un scellé, aurait dû désobéir (40).
L'obligation de désobéissance ne coïncide donc pas nécessairement avec le risque de commettre une infraction, ce qui est regrettable puisqu'en vertu de l'article 122-4 alinéa 2 du Code pénal, l'agent à qui est adressé un ordre manifestement illégal, mais n'étant pas de nature à compromettre gravement un intérêt public, engage sa responsabilité pénale personnelle.
Or les agents peuvent être amenés à commettre des infractions sur ordre de leur supérieur en période de campagne électorale : émargements frauduleux (41), délivrance indue d'un certificat d'inscription sur la liste électorale (article L.87 du Code électoral), divulgation de fausses nouvelles (42). De manière plus générale, le fait de demander à un agent d'effectuer des tâches totalement étrangères à ses missions peut constituer le délit de détournement de fonds publics, dont l'agent sera complice (43).
Il ne peut donc qu'être conseillé aux fonctionnaires de désobéir aux ordres manifestement illégaux, qui les conduiraient à commettre une infraction, même s'ils ne sont, dans ce cas, pas à l'abri d'une sanction disciplinaire.
II. Le fonctionnaire candidat
Au-delà du soutien qu'il peut apporter à un candidat de son choix, le fonctionnaire territorial peut se présenter lui-même à un mandat électif à condition d'avoir fait cesser certaines inéligibilités (A). Il jouit alors d'une liberté d'expression plus importante que celle d'un simple militant (B), mais ne saurait bénéficier d'avantages que pourraient lui procurer ses fonctions (C).
A. L'éligibilité
Avant d'envisager leur élection en mars 2008, les agents territoriaux devront éventuellement cesser les fonctions les plaçant en situation d'inéligibilité en vertu des articles L.195 du Code électoral (pour les élections cantonales) et L.231 (pour les élections municipales).
Ainsi, le fonctionnaire peut solliciter sa mise en disponibilité. Alors que ceux qui exercent un mandat d'élu local peuvent bénéficier de plein droit d'une mise en disponibilité pendant la durée de leur mandat, s'ils en font la demande (44). Les fonctionnaires candidats à une élection politique doivent solliciter une mise en disponibilité pour convenances personnelles qui ne sera acceptée que sous réserve des nécessités de service.
Si la mise en disponibilité pour convenances personnelles ne doit pas excéder 10 ans sur toute la carrière de l'agent, aucune durée minimum n'est requise.
En revanche, un agent en congé maladie ou en congé parental ne pourrait pas être éligible aux élections municipales, n'ayant pas rompu tout lien avec sa collectivité.
B. La liberté d'expression
L'article 7 de la loi du 13 juillet 1983 pose le principe selon lequel « la carrière des fonctionnaires candidats à un mandat électif ne peut, en aucune manière, être affectée par les votes ou les opinions émis par les intéressés au cours de leur campagne électorale ».
Cela étant, cette disposition législative ne les dispense pas de respecter les limites de la polémique politique communément admise.
Le législateur n'a en effet pas souhaité remettre en cause la solution dégagée par le Conseil d'Etat en 1971 dans son arrêt « Jans » : « si les fonctionnaires ont, comme tout citoyen, le droit de participer aux élections et à la campagne qui les précède, ils sont tenus de la faire dans des conditions qui ne constituent pas une méconnaissance de leur part de l'obligation de réserve à laquelle ils restent tenus envers leur administration (45) ».
Ainsi, ce n'est qu'après avoir relevé qu'un directeur d'école n'avait commis aucun manquement à son obligation de réserve que la cour administrative d'appel de Paris, dans un arrêt en date du 20 juin 1995 (46), a censuré, pour détournement de pouvoir, la décision de mutation d'office prise à son encontre quelques semaines après qu'il se soit présenté aux élections législatives, sur une liste d'opposition.
Le fonctionnaire candidat à une élection pourrait donc se voir sanctionner disciplinairement pour des propos tenus dans le cadre de sa campagne électorale, s'ils sont excessifs.
C. Les moyens de la campagne
D'une part, le fonctionnaire ne saurait prendre sur son temps de travail pour préparer et organiser sa campagne électorale. Il ne saurait davantage détourner de leur objet les autorisations d'absence auxquelles il peut prétendre en vertu de son statut (fêtes religieuses, événements familiaux.) ou en vertu du Code général des collectivités territoriales s'il est déjà titulaire d'un mandat électoral (autorisations d'absence pour se rendre aux séances plénières de l'assemblée dont il est élu, crédits d'heures nécessaires à l'administration de la collectivité et à la préparation des réunions.) pour disposer du temps nécessaire pour faire campagne.
Le temps dont peut disposer tout salarié ou fonctionnaire qui se présente à une élection politique est strictement encadré par les articles L.122-24-1 et L.122-24-3 du Code du travail : 20 jours ouvrables pour les candidats à l'Assemblée nationale, 10 jours en cas de candidature au Parlement européen, au conseil municipal d'une commune de plus de 3 500 habitants, au conseil régional et à l'Assemblée de Corse.
Le fonctionnaire est libre d'utiliser ce crédit d'autorisations spéciales d'absence comme il l'entend sous réserve de s'absenter par demi-journées entières et de faire la demande auprès de son employeur au moins 24 heures avant le début de son absence.
Les absences sont décomptées de ses congés annuels sur demande du fonctionnaire. Par défaut, elles ne sont pas rémunérées mais peuvent donner lieu à récupération si l'employeur y consent.
Enfin, quel que soit le régime choisi par l'intéressé, la durée de ces absences pour participation à la campagne électorale est prise en compte dans la détermination des congés payés et de l'ancienneté.
Par ailleurs, tout comme le fonctionnaire militant, le fonctionnaire candidat ne saurait utiliser les moyens de sa collectivité à des fins partisanes.
Non seulement l'utilisation des moyens matériels appartenant à sa collectivité employeur pourrait s'analyser comme un don prohibé d'une personne morale, mais elle pourrait également s'analyser comme un détournement de fonds publics, réprimé par l'article 432-15 du Code pénal.
Le fonctionnaire, qu'il soit militant ou candidat, doit donc clairement distinguer la campagne électorale de ses fonctions pour éviter tout risque pénal, disciplinaire, financier ou électoral.
Cette question générale est renouvelée en période de campagne électorale, lorsque le fonctionnaire souhaite participer à la promotion d'un candidat, voire se porter candidat lui-même. En effet, les droits et obligations prévus dans le statut général des fonctionnaires ne sont pas les seules bornes légales de l'intervention d'un fonctionnaire en campagne : les règles spécifiques de la période préélectorale constituent d'autres chausse-trappes à éviter.
I. Le fonctionnaire militant
Le fonctionnaire qui jouit de la liberté d'opinion et d'expression peut décider de faire campagne pour un candidat (A), mais il risque également, de par ses fonctions, d'être contraint de faire campagne pour l'élu sortant, sous couvert du principe d'obéissance hiérarchique (B).
A. Militant volontaire
Rien dans le statut de la fonction publique n'interdit à un fonctionnaire de soutenir un candidat qui se présente à un mandat électif. Il doit néanmoins prendre des précautions afin de ne pas être sanctionné sur le plan disciplinaire (1) ni risquer de compromettre l'élection du candidat qu'il soutient (2).
1. Un risque disciplinaire pour le fonctionnaire
L'article 6 de la loi du 13 juillet 1983 portant statut général de la fonction publique garantit aux fonctionnaires la liberté d'opinion puisqu'il dispose qu'« aucune distinction ne peut être faite entre les fonctionnaires en raison de leurs opinions politiques ». Ils sont donc tout à fait libres de ne pas soutenir l'exécutif de la collectivité pour laquelle ils travaillent et qui briguerait un autre mandat.
Serait annulée pour détournement de pouvoir toute décision de l'autorité réélue qui n'aurait en réalité d'autre but que de sanctionner le fonctionnaire qui ne l'aurait pas soutenu lors de la campagne électorale (1), qui aurait soutenu une position contraire (2) ou qui appartiendrait à un groupe de l'opposition (3).
Mais les fonctionnaires ont également la liberté de soutenir un candidat et même de faire campagne pour lui, à condition de faire preuve de prudence dans l'extériorisation de leurs opinions politiques dans la mesure où, pendant le service, ils sont tenus à une obligation de neutralité et, en dehors de service, à un devoir de réserve.
L'obligation de neutralité
Le service public est régi par le principe d'égalité dont le corollaire est la neutralité. L'impartialité des agents publics conditionne donc nécessairement celle du service. Dès lors, les fonctionnaires ne doivent pas faire état de leurs convictions en exposant, par exemple, dans leur bureau ou dans les bâtiments publics des objets à caractère politique (4).
L'obligation de neutralité interdit encore à un fonctionnaire d'utiliser sa messagerie électronique professionnelle à des fins étrangères au service (5), a fortiori, à des fins de propagande (6). Il lui est également interdit de distribuer des tracts pendant ses heures de service (7) ou d'organiser des réunions politiques dans les locaux de travail (8).
Le devoir de réserve
Qu'ils soient en service ou en dehors du service les fonctionnaires ne doivent pas tenir des propos de nature à jeter le discrédit sur l'administration, à porter atteinte à la dignité ou au prestige de la fonction ni à créer des tensions au sein du service. S'ils disposent du droit de libre commentaire (9), il leur incombe de faire preuve d'une certaine retenue.
La jurisprudence est ainsi venue limiter le droit d'expression des agents publics en les soumettant à un devoir de réserve (10). La violation de cette obligation, passible de sanction disciplinaire, s'apprécie in concreto « au regard de divers critères, notamment de la place de l'intéressé dans la hiérarchie administrative, de la nature des fonctions exercées, des circonstances dans lesquelles se sont produits les faits en cause et de la publicité dont ils ont pu faire l'objet » (11).
En militant pour un candidat, un fonctionnaire doit veiller à ne pas montrer ouvertement son hostilité à l'élu sortant (12), il ne peut critiquer violemment son action (13) ou tenir des propos outranciers ou diffamatoires (14). Dans tous les cas, il ne doit pas excéder les limites de « la polémique à caractère politique » (15) ou de la « propagande électorale » (16).
En outre, le fonctionnaire doit garder à l'esprit que la procédure disciplinaire est imprescriptible, ce qui signifie que des faits, commis plusieurs mois ou années auparavant, peuvent toujours être sanctionnés. Il ne s'agirait donc pas, pendant la campagne, de critiquer en termes injurieux ou diffamatoires des conseillers de l'opposition en s'abritant derrière l'élu sortant qui s'engagerait à ne pas déclencher de poursuites disciplinaires. En effet, s'ils venaient à être élus, les conseillers de l'opposition pourraient convaincre la nouvelle autorité de saisir le conseil de discipline pour sanctionner le manquement de l'agent à son devoir de réserve. Ainsi, un agent ayant participé à la conception d'une bande dessinée diffamatoire à l'encontre de l'opposition a pu être sanctionné, après le changement de majorité (17).
2. Un risque électoral pour le candidat
La participation des fonctionnaires territoriaux à la campagne d'un candidat fait courir à ce dernier deux types de risques.
L'article L.50 du Code électoral
Aux termes de l'article L.50 du Code électoral : « il est interdit à tout agent de l'autorité publique ou municipale de distribuer des bulletins de vote, professions de foi et circulaires des candidats ». Sont donc concernés par cette interdiction, les fonctionnaires, qu'ils soient titulaires ou stagiaires, les agents contractuels de droit public ainsi que les agents de droit privé. Toutefois, le juge interprète strictement l'interdiction posée à l'article L.50.
Tout d'abord, le type de documents qu'il est interdit à l'agent de distribuer est étroitement défini. Seuls les documents qui contiennent un élément de « polémique électorale » sont concernés. Ainsi, une délibération du conseil municipal n'entre pas dans le champ d'application de l'article L.50 si elle ne vise que des personnes non candidates (18). Il en va de même d'un bilan de mandat qui se limite à « une énumération, en termes mesurés, des actions entreprises par la municipalité » s'il est dépourvu de toute polémique électorale (19).Ensuite, pour être contraire au Code électoral, la distribution doit concerner une circulaire émanant « des candidats ». Le juge a ainsi considéré qu'une lettre d'un maire, non candidat aux élections cantonales, n'était pas au nombre des documents qu'il était interdit aux agents de distribuer (20).
Enfin, le Conseil d'Etat considère que les agents doivent « se réclamer de leurs fonctions » pour tomber sous le coup de l'interdiction. S'ils agissent « en leur nom personnel », l'article L.50 ne sera pas méconnu (21).
En tout état de cause, l'infraction à la règle posée par l'article L.50 n'entraînera pas l'annulation de l'élection si l'effet de la distribution sur l'écart de voix entre les candidats s'est révélé insusceptible d'entraîner une modification des résultats, ou si les autres candidats ont eu la capacité de répondre au tract. Le juge de l'élection pourra qualifier la distribution de « regrettable » tout en constatant qu'elle n'est pas de nature, à elle seule, à altérer la sincérité du scrutin (22).
L'article L.52-8 du Code électoral
La participation des fonctionnaires territoriaux à la campagne électorale est également susceptible de tomber sous le coup de l'interdiction posée à l'article L.52-8 du Code électoral qui dispose que « les personnes morales, à l'exception des partis ou groupements politiques, ne peuvent participer au financement de la campagne électorale, ni en lui consentant des dons sous quelque forme que ce soit, ni en lui fournissant des biens, services ou autres avantages directs ou indirects à des prix inférieurs à ceux qui sont habituellement pratiqués ».
Or les collectivités locales sont des personnes morales et l'utilisation gratuite des moyens de la collectivité pour la campagne d'un candidat constitue un « don » interdit (23).
Dans les communes et cantons de plus de 9 000 habitants, le candidat qui bénéficierait d'un tel don dans l'année précédant l'élection (soit depuis le 1er mars 2007 pour les élections municipales et cantonales) encourrait le rejet de son compte de campagne et l'inéligibilité pour un an pour l'élection concernée. Dans les autres circonscriptions, son élection pourrait être annulée sur le même fondement (24).
Aucun moyen de la collectivité ne doit être mis à la disposition du candidat, qu'il soit matériel (25), immatériel (26) ou humain. Aucune personne morale (collectivités, EPCI, syndicats mixtes, établissements publics) n'échappe à cette interdiction, ni aucune élection, pas même l'élection présidentielle, le compte d'un candidat à l'élection de 2002 ayant été rejeté du fait de la participation « significative » d'un agent municipal à la campagne (27).
Toutefois, pour être sanctionné, l'avantage en nature que constitue la participation d'un fonctionnaire à la campagne doit remplir plusieurs conditions.
Tout d'abord, il doit être consenti par la collectivité : le juge considère qu'il ne peut y avoir de « don » de personne morale sans le consentement des dirigeants de celle-ci. Ainsi, n'a pas bénéficié d'un don interdit le candidat qui a obtenu le concours, pour l'organisation de sa campagne municipale, d'un chargé de mission affecté au groupe des élus de l'opposition au sein du conseil général, cette collaboration ayant eu lieu « à l'insu du département » (28).
Ensuite, la participation du fonctionnaire doit être établie. Ainsi, le juge refuse de déduire l'utilisation des moyens humains de la collectivité de la seule circonstance que le numéro de téléphone du candidat au conseil général était mentionné sur ses documents de campagne (29), puisqu'il était permis de penser que le candidat y répondait lui-même.
De plus, pour que le don interdit soit constitué, l'agent doit avoir agi pendant ses heures de service (30). Il importe donc d'établir une étanchéité parfaite entre le temps de service et le temps de militantisme. Ainsi, n'est pas constitutif d'un avantage en nature accordé par la commune à la campagne d'un candidat le concours d'un agent public bénéficiant « d'autorisations d'absence au titre des jours de récupération qui lui étaient dus par la mairie » (31) ou placé en congé annuel (32).
Enfin, l'agent doit avoir participé directement à la campagne d'un candidat, et non à des activités politiques générales. Ainsi, même s'il est établi qu'un fonctionnaire municipal s'est indûment livré à une activité militante au profit d'un parti pendant ses heures de service, cette circonstance ne constitue pas une irrégularité au regard du droit électoral, « dès lors que ce concours était apporté à une formation politique » et non directement à la campagne du candidat (33).
Examinant l'ensemble de ces critères, le juge a prononcé l'inéligibilité d'un conseiller général sortant au motif que plusieurs agents rétribués par le département avaient concouru à sa campagne (34).
Lorsque l'octroi de l'avantage est avéré, se pose la question de l'évaluation de son montant. Dans un premier temps, le juge de l'élection avait considéré que cet avantage ne devait pas être évalué « par référence à une quote-part du traitement perçu de la commune par ces agents mais en fonction du coût usuel des prestations correspondantes » (35).
Mais, en 2002, le juge a opté pour une méthodologie plus pratique, en affectant au compte du candidat une quote-part du temps de travail de l'agent, en l'espèce 20 % des salaires et charges pendant trois mois, puis deux tiers de ces salaires et charges, pris en charge par la collectivité (36).
C'est à cette aune que doit être examinée la possibilité pour un agent d'être désigné mandataire financier du candidat. L'agent ne doit pas être le suppléant du candidat aux cantonales ni un colistier aux municipales et il ne saurait être rémunéré pour sa mission de mandataire, l'article 25 de la loi du 13 juillet 1983 prohibant le cumul d'un emploi public avec une activité privée lucrative. Surtout, s'il était avéré que ce fonctionnaire a accompli certains actes de sa fonction de mandataire pendant ses heures de service, le « don » interdit serait constitué. Or, le mandataire est particulièrement « suivi » depuis la banalisation des modes de paiement électronique : le jour et l'heure précis de ses interventions apparaîtront à la seule lecture des documents comptables. La nomination d'un fonctionnaire comme mandataire, pour être autorisée, est donc risquée.
B. Le fonctionnaire militant malgré lui
En vertu de l'article 28 de la loi du 13 juillet 1983, les fonctionnaires territoriaux sont soumis à un devoir d'obéissance. S'ils ne se conforment pas aux instructions de leur supérieur hiérarchique, ils sont passibles de sanctions disciplinaires. Pour autant, cet article prévoit de manière expresse qu'un fonctionnaire peut, voire doit, désobéir à la double condition que l'ordre soit manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public.
L'ordre manifestement illégal est celui qui tombe sous le sens de tout agent normalement informé. Pour apprécier si l'agent avait connaissance du caractère manifestement illégal de l'ordre donné, le juge tient compte de la nature de ses fonctions (37), de son ancienneté ou de son expérience et des circonstances de fait.
Cela étant, la légalité d'un ordre n'est pas toujours facile à appréhender, notamment lorsqu'il existe une discussion juridique. A titre d'exemple, il ne fait aucun doute que l'ordre donné par le maire à l'un de ses agents de distribuer des tracts à caractère politique est manifestement illégal en ce qu'il tombe sous le coup de l'article L.50 du Code électoral. En revanche, il peut être délicat pour un agent de déterminer si la campagne de communication dont le maire lui confie la préparation est, ou non, une « campagne de promotion publicitaire » interdite par l'article L.52-1 du Code électoral.
Si le fonctionnaire discerne le caractère manifestement illégal de l'ordre qui lui est donné, il ne pourra refuser d'y accéder que s'il estime qu'il est, en outre, de nature à compromettre gravement un intérêt public.
Cette notion n'est pas définie. Toutefois, il semble possible de considérer qu'est de nature à compromettre gravement un intérêt public un ordre qui aurait pour conséquence de porter atteinte au fonctionnement des services publics ou à la bonne gestion des deniers publics (38).
Le Conseil d'Etat a ainsi admis qu'un agent à qui il était demandé d'attribuer des allocations chômage à des personnes ne remplissant manifestement pas les conditions requises, mais ayant protégé le maire pendant les élections, devait désobéir (39). De même, il a considéré que le policier qui, sur ordre de la hiérarchie, avait remplacé une pierre précieuse qui avait disparu d'un scellé, aurait dû désobéir (40).
L'obligation de désobéissance ne coïncide donc pas nécessairement avec le risque de commettre une infraction, ce qui est regrettable puisqu'en vertu de l'article 122-4 alinéa 2 du Code pénal, l'agent à qui est adressé un ordre manifestement illégal, mais n'étant pas de nature à compromettre gravement un intérêt public, engage sa responsabilité pénale personnelle.
Or les agents peuvent être amenés à commettre des infractions sur ordre de leur supérieur en période de campagne électorale : émargements frauduleux (41), délivrance indue d'un certificat d'inscription sur la liste électorale (article L.87 du Code électoral), divulgation de fausses nouvelles (42). De manière plus générale, le fait de demander à un agent d'effectuer des tâches totalement étrangères à ses missions peut constituer le délit de détournement de fonds publics, dont l'agent sera complice (43).
Il ne peut donc qu'être conseillé aux fonctionnaires de désobéir aux ordres manifestement illégaux, qui les conduiraient à commettre une infraction, même s'ils ne sont, dans ce cas, pas à l'abri d'une sanction disciplinaire.
II. Le fonctionnaire candidat
Au-delà du soutien qu'il peut apporter à un candidat de son choix, le fonctionnaire territorial peut se présenter lui-même à un mandat électif à condition d'avoir fait cesser certaines inéligibilités (A). Il jouit alors d'une liberté d'expression plus importante que celle d'un simple militant (B), mais ne saurait bénéficier d'avantages que pourraient lui procurer ses fonctions (C).
A. L'éligibilité
Avant d'envisager leur élection en mars 2008, les agents territoriaux devront éventuellement cesser les fonctions les plaçant en situation d'inéligibilité en vertu des articles L.195 du Code électoral (pour les élections cantonales) et L.231 (pour les élections municipales).
Ainsi, le fonctionnaire peut solliciter sa mise en disponibilité. Alors que ceux qui exercent un mandat d'élu local peuvent bénéficier de plein droit d'une mise en disponibilité pendant la durée de leur mandat, s'ils en font la demande (44). Les fonctionnaires candidats à une élection politique doivent solliciter une mise en disponibilité pour convenances personnelles qui ne sera acceptée que sous réserve des nécessités de service.
Si la mise en disponibilité pour convenances personnelles ne doit pas excéder 10 ans sur toute la carrière de l'agent, aucune durée minimum n'est requise.
En revanche, un agent en congé maladie ou en congé parental ne pourrait pas être éligible aux élections municipales, n'ayant pas rompu tout lien avec sa collectivité.
B. La liberté d'expression
L'article 7 de la loi du 13 juillet 1983 pose le principe selon lequel « la carrière des fonctionnaires candidats à un mandat électif ne peut, en aucune manière, être affectée par les votes ou les opinions émis par les intéressés au cours de leur campagne électorale ».
Cela étant, cette disposition législative ne les dispense pas de respecter les limites de la polémique politique communément admise.
Le législateur n'a en effet pas souhaité remettre en cause la solution dégagée par le Conseil d'Etat en 1971 dans son arrêt « Jans » : « si les fonctionnaires ont, comme tout citoyen, le droit de participer aux élections et à la campagne qui les précède, ils sont tenus de la faire dans des conditions qui ne constituent pas une méconnaissance de leur part de l'obligation de réserve à laquelle ils restent tenus envers leur administration (45) ».
Ainsi, ce n'est qu'après avoir relevé qu'un directeur d'école n'avait commis aucun manquement à son obligation de réserve que la cour administrative d'appel de Paris, dans un arrêt en date du 20 juin 1995 (46), a censuré, pour détournement de pouvoir, la décision de mutation d'office prise à son encontre quelques semaines après qu'il se soit présenté aux élections législatives, sur une liste d'opposition.
Le fonctionnaire candidat à une élection pourrait donc se voir sanctionner disciplinairement pour des propos tenus dans le cadre de sa campagne électorale, s'ils sont excessifs.
C. Les moyens de la campagne
D'une part, le fonctionnaire ne saurait prendre sur son temps de travail pour préparer et organiser sa campagne électorale. Il ne saurait davantage détourner de leur objet les autorisations d'absence auxquelles il peut prétendre en vertu de son statut (fêtes religieuses, événements familiaux.) ou en vertu du Code général des collectivités territoriales s'il est déjà titulaire d'un mandat électoral (autorisations d'absence pour se rendre aux séances plénières de l'assemblée dont il est élu, crédits d'heures nécessaires à l'administration de la collectivité et à la préparation des réunions.) pour disposer du temps nécessaire pour faire campagne.
Le temps dont peut disposer tout salarié ou fonctionnaire qui se présente à une élection politique est strictement encadré par les articles L.122-24-1 et L.122-24-3 du Code du travail : 20 jours ouvrables pour les candidats à l'Assemblée nationale, 10 jours en cas de candidature au Parlement européen, au conseil municipal d'une commune de plus de 3 500 habitants, au conseil régional et à l'Assemblée de Corse.
Le fonctionnaire est libre d'utiliser ce crédit d'autorisations spéciales d'absence comme il l'entend sous réserve de s'absenter par demi-journées entières et de faire la demande auprès de son employeur au moins 24 heures avant le début de son absence.
Les absences sont décomptées de ses congés annuels sur demande du fonctionnaire. Par défaut, elles ne sont pas rémunérées mais peuvent donner lieu à récupération si l'employeur y consent.
Enfin, quel que soit le régime choisi par l'intéressé, la durée de ces absences pour participation à la campagne électorale est prise en compte dans la détermination des congés payés et de l'ancienneté.
Par ailleurs, tout comme le fonctionnaire militant, le fonctionnaire candidat ne saurait utiliser les moyens de sa collectivité à des fins partisanes.
Non seulement l'utilisation des moyens matériels appartenant à sa collectivité employeur pourrait s'analyser comme un don prohibé d'une personne morale, mais elle pourrait également s'analyser comme un détournement de fonds publics, réprimé par l'article 432-15 du Code pénal.
Le fonctionnaire, qu'il soit militant ou candidat, doit donc clairement distinguer la campagne électorale de ses fonctions pour éviter tout risque pénal, disciplinaire, financier ou électoral.
RÉFÉRENCES
Thème : Droit - juridique
Gazette n°1882 - 16/04/2007 - 54
Gazette n°1882 - 16/04/2007 - 54
Code électoral, Code pénal, Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 Documentation« Déontologie et service public local », « La
déontologie dans la fonction publique territoriale », « La déontologie administrative »
UNE ANALYSE DE Isabelle BEGUIN et Philippe BLUTEAU,avocats, cabinet de Castelnau
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